헌법주의의 풍부한 의미(Rich Meaning of Constitutionalism), 주권과 정부의 구별(Distinction between Sovereignty and Government), 토머스 홉스와 존 로크의 주권 이론(Thomas Hobbes vs. John Locke on Sovereignty)

헌법의 고착화(Constitutional Entrenchment), 헌법적 메타 규칙(Meta-rule), 불문법(Unwritten Law)

헌법주의(Constitutionalism), 헌법 관습(Constitutional Conventions), 비공식적인 정부 견제 수단(Informal Checks on Government)

원본주의(originalism), 생존하는 헌법주의(living constitutionalism), 적법 절차(due process)

미약한 원본주의(faint-hearted originalism), 해석과 구성의 구분(Interpretation vs. Construction)

관습법적 헌법주의(common law constitutionalism), 법적 안내 기능의 상실(loss of the legal guiding function)

드워킨의 최선의 해석(Best Interpretation), 공공선 헌법주의(Common Good Constitutionalism

강경 비판자(hard critics), 관습법 추론(common law reasoning), 강한 형태의 심사(strong-form review)

안녕하세요 독서칼럼에 진심인 타르코프스키입니다.

[서론 생략]

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출처: https://plato.stanford.edu/entries/constitutionalism/

참조 및 재구성.

(연습문제 1)

헌법주의는 최소한의 의미에서 헌법이 정부 권력을 창설하고 구조화하며 그 한계를 규정하는 규범들의 집합을 의미한다. 이러한 관점에서는 입법권(법을 제정하는 권한), 집행권(법을 집행하는 권한), 사법권(법에 따라 분쟁을 해결하는 권한)의 세 가지 기본적 정부 권력에 대한 규정이 필요하므로, 모든 국가는 헌법을 가지고 있고 헌법국가이다. 그러나 일반적으로 헌법주의는 정부 권력에 의미 있는 제한을 부과하고, 그 권위가 이러한 제한을 준수하는 데에 의존한다는 풍부한 개념을 담고 있다. 이러한 제한은 시민의 권리(예: 표현의 자유, 결사의 자유, 평등권, 적법 절차의 권리), 권한의 범위(예: 연방 국가에서 주정부와 연방정부 간의 권한 분담), 권력 행사의 절차적 요구사항 등을 포함한다. 예를 들어, 절대 군주인 렉스(Rex)의 경우 헌법은 그의 무제한적 권력을 인정하여 그의 명령은 모두 헌법적으로 유효하며, 어떠한 절차나 제한도 없다. 반면에 레지나(Regina)는 렉스와 유사한 권력을 가지지만 종교에 관한 입법 권한은 없으며, 이와 관련된 법률을 제정하거나 집행할 수 없다. 이는 정부 권력이 헌법에 의해 제한되는 헌법주의의 풍부한 의미를 보여준다. 토머스 홉스(Thomas Hobbes)는 렉스와 같은 무제한적 주권을 옹호하여 주권의 절대성을 주장한 반면, 존 로크(John Locke)는 사회계약에 의해 실질적 제한을 받는 주권을 주장하여 레지나의 사례처럼 권력의 제한을 강조하였다. 존 오스틴(John Austin)은 법이란 주권자의 명령이므로 주권자가 법에 의해 제한된다는 것은 주권자가 스스로에게 명령하는 것과 같아 모순적이라고 보았다. 그러나 현대의 헌정 민주주의에서는 정부의 권력이 헌법에 의해 법적으로 제한되므로, 오스틴의 이론은 이러한 현실을 설명하는 데에 어려움을 겪는다. 오스틴은 이를 대중주권(popular sovereignty), 즉 주권이 궁극적으로 국민에게 있다고 설명하려 했지만, H.L.A. 하트는 주권자인 국민이 자신에게 명령하는 역설이 발생한다고 비판하였다. 이러한 논의는 주권과 정부를 구별할 필요성을 보여준다. 주권은 어떤 영역에 대한 최고 권력과 권위를 의미하고, 정부는 그 주권을 실현하는 기관이므로, 두 개념은 구분되어야 한다. 따라서 헌정 민주주의에서는 주권이 국민에게 있지만, 정부는 헌법에 의해 제한되고 그 권한이 규정되며, 정부의 권위는 이러한 제한의 준수에 기반한다. 그러나 홉스의 이론처럼 주권과 정부가 동일시되어 정부가 무제한적 주권을 가지는 경우도 가능하므로, 정부 권력의 제한 여부는 국가의 헌법적 구조와 이론적 기반에 따라 달라진다.

<틀린 선택지>
-헌법주의는 존 오스틴의 법 실증주의를 기반으로 하여, 정부 권력이 헌법에 의해 본질적으로 제한되지 않는다는 의미를 내포한다.
-존 로크는 주권의 절대성을 주장하며, 정부 권력의 무제한적 행사를 정당화하는 사회계약설을 제시하였다.
-레지나의 경우, 헌법적 제한 없이 모든 입법 권한을 행사할 수 있으므로, 종교에 관한 법률도 자유롭게 제정하고 집행할 수 있다.
-H.L.A. 하트는 오스틴의 대중주권 개념을 수용하여, 주권자인 국민이 자신에게 명령하는 구조를 옹호하였다.
-토머스 홉스는 정부 권력의 제한을 강조하여, 헌정 민주주의에서 주권과 정부를 구별하고자 하였다.
<힌트>
-존 오스틴은 정부 권력이 헌법에 의해 제한되는 것을 부정하였지만, 헌법주의는 정부 권력의 의미 있는 제한을 내포하므로 오스틴의 이론과 상반된다.
-존 로크는 정부 권력의 제한을 강조하며, 사회계약을 통해 주권이 실질적 제한을 받는다고 주장하였다. 주권의 절대성을 옹호한 것은 홉스이다.
-레지나의 경우, 종교에 관한 입법 권한이 제한되어 해당 법률을 제정하거나 집행할 수 없다. 따라서 레지나는 모든 입법 권한을 가진 것이 아니다.
-H.L.A. 하트는 오스틴의 대중주권 개념을 비판하며, 주권자인 국민이 자신에게 명령하는 역설을 지적하였다. 오스틴의 개념을 수용한 것이 아니다.
-토머스 홉스는 정부 권력의 무제한적 주권을 주장하여, 주권과 정부를 동일시하였다. 정부 권력의 제한을 강조한 것은 로크이다.

<틀린 선택지>
- 헌법주의는 모든 국가에서 동일하게 나타나므로, 렉스의 경우처럼 군주의 권력이 무제한적으로 인정되는 국가는 존재하지 않는다.
- 레지나의 경우에서 볼 수 있듯이, 헌법에 명시적으로 금지되지 않은 권력은 군주가 자유롭게 행사할 수 있다.
- 홉스는 사회계약에 의해 제한된 주권을 주장했으며, 이는 현대 헌정 민주주의의 기반이 된다.
- 오스틴의 이론에 따르면, 주권자인 국민은 헌법을 통해 정부 권력을 제한할 수 없다.
- 헌정 민주주의에서 정부는 국민으로부터 위임받은 주권을 행사하므로, 헌법에 의해 제한받지 않는다.

<힌트>
- 첫 번째 문장은 지문의 내용을 과도하게 일반화하고 있다. 지문에서는 "모든 국가는 헌법을 가지고 있고 헌법국가이다"라고 언급하지만, 곧바로 "그러나 일반적으로 헌법주의는 정부 권력에 의미 있는 제한을 부과하고, 그 권위가 이러한 제한을 준수하는 데에 의존한다는 풍부한 개념을 담고 있다"라고 덧붙이며 헌법주의의 다양한 형태를 시사하고 있다. 렉스의 사례는 헌법주의가 모든 국가에서 동일하게 나타나지 않음을 보여주는 예시이다.
- 두 번째 문장은 레지나의 사례를 잘못 해석하고 있다. 지문에서 레지나의 사례는 헌법이 군주의 권력을 제한할 수 있음을 보여주는 예시이다. 비록 레지나가 렉스와 유사한 권력을 가지고 있지만, 종교에 관한 입법 권한은 헌법에 의해 제한된다.
- 세 번째 문장은 홉스와 로크의 주장을 뒤바꾸어 제시하고 있다. 지문에서 홉스는 무제한적인 주권을 옹호했으며, 로크는 사회계약에 의해 제한된 주권을 주장했다.
- 네 번째 문장은 오스틴의 이론을 잘못 해석하고 있다. 오스틴은 주권자가 법에 의해 제한될 수 없다고 보았지만, 이는 주권자가 국민이 아닌 군주 등 다른 주체임을 전제로 한다. 지문에서 오스틴은 대중주권 개념을 통해 주권자인 국민이 헌법을 통해 정부 권력을 제한할 수 있다고 설명하려 했다.
- 다섯 번째 문장은 헌정 민주주의에서 정부와 주권의 관계를 오해하고 있다. 지문에서는 헌정 민주주의에서 주권은 국민에게 있지만, 정부는 그 주권을 위임받아 행사하는 것이 아니라 헌법에 의해 제한되고 그 권한이 규정된다고 명시하고 있다.

<틀린 선택지>
1. 헌법주의의 기본 개념에 따르면, 입법권과 집행권은 정부의 기본적 권력에 포함되지만 사법권은 독립적인 영역으로 간주되어 정부 권력의 범주에 속하지 않는다.
2. 토머스 홉스와 존 로크는 모두 주권의 절대성을 옹호하였으나, 홉스는 종교적 권위에 의한 제한을, 로크는 사회계약에 의한 제한을 주장하여 그 접근 방식에 차이가 있었다.
3. 존 오스틴의 법실증주의 이론은 현대 헌정 민주주의 체제를 완벽하게 설명할 수 있으며, 이는 그의 대중주권 개념이 주권자인 국민이 스스로에게 명령하는 모순을 성공적으로 해결했기 때문이다.
4. 헌법주의의 풍부한 의미에 따르면, 모든 국가의 헌법은 반드시 시민의 권리, 권한의 범위, 권력 행사의 절차적 요구사항 등을 포함해야 하며, 이를 충족하지 못하는 국가는 헌법국가로 인정받을 수 없다.
5. 주권과 정부의 개념을 구분하는 현대적 접근에 따르면, 정부의 권력이 헌법에 의해 제한되는 것은 주권의 개념과 모순되며, 이는 헌정 민주주의 체제에서 극복해야 할 이론적 과제로 남아있다.
<힌트>
1. 지문에서는 입법권, 집행권, 사법권을 모두 정부의 기본적 권력으로 언급하고 있다. 사법권을 독립적 영역으로 분리하는 내용은 지문에 없으며, 이는 부당한 추론이다.
2. 지문에 따르면 토머스 홉스는 무제한적 주권을 옹호했으며, 존 로크는 사회계약에 의한 주권의 제한을 주장했다. 홉스가 종교적 권위에 의한 제한을 주장했다는 내용은 지문에 없는 정보이다.
3. 지문은 오스틴의 이론이 현대 헌정 민주주의를 설명하는 데 어려움을 겪는다고 명시하고 있다. 또한, H.L.A. 하트가 오스틴의 대중주권 개념을 비판했다는 점을 언급하고 있어, 이 선택지는 지문의 내용과 반대되는 주장을 하고 있다.
4. 지문에서는 모든 국가가 헌법을 가지고 있고 헌법국가라고 언급하고 있다. 따라서 특정 조건을 충족해야만 헌법국가로 인정받을 수 있다는 주장은 지문의 내용과 모순된다.
5. 지문에 따르면, 헌정 민주주의에서는 주권이 국민에게 있지만 정부는 헌법에 의해 제한될 수 있다. 이는 주권과 정부의 개념을 구분함으로써 가능한 것이며, 모순되거나 극복해야 할 과제로 언급되지 않았다.

<이 글에서 얻어갈 개념 3가지>

-"헌법주의의 풍부한 의미(Rich Meaning of Constitutionalism)"는 단순히 정부 권력을 창설하고 구조화하는 것뿐만 아니라, 그 권력이 시민의 권리 및 권한의 범위 등으로 제한되는 방식을 설명하는 개념으로, 예를 들어 레지나는 렉스와 유사한 권력을 가지지만 특정 영역에서 법적 권한이 제한되어 있는 사례로 이해할 수 있다.

-"주권과 정부의 구별(Distinction between Sovereignty and Government)"은 주권이란 최고 권력과 권위를 의미하며, 정부는 그러한 주권을 실현하는 기관으로서 각 개념이 서로 다르다는 것을 설명하는 개념이다. 이 구분은 주권을 절대적으로 볼 것인가, 아니면 제도적으로 제한된 것으로 볼 것인가를 논의할 때 중요하다.

-"토머스 홉스와 존 로크의 주권 이론(Thomas Hobbes vs. John Locke on Sovereignty)"은 홉스가 주권의 절대적 지배를 주장하면서 주권과 정부를 동일시한 반면, 로크는 사회계약에 의해 주권이 제한될 수 있다고 주장하여 헌법주의의 다양한 견해를 제시하는 대조적인 입장을 설명하는 개념으로, 이러한 대조는 다양한 정치 체제와 권력 구조의 함의를 드러낸다.

(연습문제 2)

헌법주의에서 중요한 특징 중 하나는 정부 권력을 제한하는 규범이 어떤 방식으로든, 그리고 어느 정도까지는 법적으로나 헌법 관습을 통해서라도 견고하게 고정되어야 한다는 것이다. 이를 헌법의 고착화(entrenchment)라고 하는데, 이는 헌법으로 제한되는 권력을 가진 정부 기관들이 그 제한을 임의로 변경하거나 폐지할 수 없음을 의미한다. 대부분의 성문헌법은 개정 절차를 포함하며, 이는 정부 기관의 참여로 촉발될 수 있지만, 단순한 대통령의 명령이나 입법부의 단순 과반수 투표와 같은 간단한 결정만으로는 변경할 수 없도록 한다. 예를 들어, 헌법 개정을 위해서는 헌법회의(constitutional assembly)의 소집, 특별 다수결(super-majority vote), 국민투표(referendum), 또는 연방제에서 중앙 정부뿐만 아니라 일정 수 또는 비율의 지방 정부의 동의 등이 요구될 수 있다. 이러한 고착화는 시간에 따른 안정성과 예측 가능성을 촉진하며, 헌법적으로 제한된 정부의 가능성을 위해 필요하다고 주장된다. 만약 정부 기관이 자신들의 헌법적 제한을 마음대로 변경할 수 있다면, 실제로 그러한 제한이 존재하는지 의문을 제기할 수 있다. 예를 들어, 레지나(Regina)라는 통치자가 특정 종교 문제에 대해 강한 견해를 가지고 있고, 이를 입법화하는 것을 방지하는 헌법적 제한을 그녀가 임의로 제거할 수 있다면, 그녀가 그 요구에 실제로 구속된다고 말하기 어렵다. 그러나 레지나가 이 제한을 제거하려면 국민의 3분의 2의 동의를 얻어야 한다는 헌법 규칙이나 관습이 있다면, 이는 헌법적 제한으로서 더 의미 있게 작용한다. 하지만 이러한 헌법적 메타 규칙(meta-rule) 자체도 변경이나 폐지의 대상이 될 수 있어 추가적인 문제를 야기한다. 주권(sovereignty)이 국민에게 있고, 주권은 자기 자신을 제한할 수 없다는 전제하에, 헌법적 메타 규칙과 그에 속한 헌법 체제는 국민의 의지에 따라 존재한다고 결론지을 수 있다. 따라서 고착화는 헌법 체제의 필수 요소일 수 있지만, 헌법은 주권자인 국민의 행동에 대해 고착화될 수 없으며, 그렇게 되어서는 안 된다. 한편, 일부 학자들은 헌법 규범은 반드시 문서화되어야 한다고 믿지만, 대부분은 헌법이 불문법(unwritten law) 형태로도 존재할 수 있음을 인정하며, 영국을 그 예로 들고 있다. 영국은 미국의 헌법과 권리장전(Bill of Rights)과 같은 문서는 없지만, 마그나 카르타(Magna Carta, 1215년)나 권리청원서(Petition of Right, 1628년)와 같은 문서들이 수세기 동안 헌법의 중심 요소로 기능해왔다. 또한 헌법적 제한은 주요 판례에서 인용되는 관습법(common law)의 원칙에서도 발견된다. 그렇다면 왜 일부는 헌법 규범이 반드시 성문화되어야 한다고 생각하는가? 하나의 이유는 불문 규칙과 관습이 덜 명확하고, 해석이나 점진적 변화, 회피에 더 열려 있어 정부 권력을 적절히 제한하지 못할 수 있다는 것이다. 그러나 이러한 주장은 받아들일 수 없다. 오래된 사회 규칙과 관습은 종종 명확하고 정확하며, 전통적인 태도와 믿음, 행동의 광범위한 변화가 필요하기 때문에 성문 규칙보다 더 견고하고 고착화되어 있다. 따라서 헌법 규범의 성문화 여부는 그 효과성에 결정적이지 않으며, 불문법도 정부 권력을 제한하는 데 충분히 효과적일 수 있다.

<틀린 선택지>
헌법의 고착화는 정부 기관이 헌법적 제한을 임의로 변경할 수 없도록 하여, 결과적으로 정부 권력의 제한을 무력화하고 헌법주의의 가능성을 근본적으로 저해한다.
주권이 국민에게 있고 주권은 자기 자신을 제한할 수 없으므로, 헌법적 메타 규칙은 국민의 의지에 의해 변경될 수 없으며 헌법 체제는 국민의 행동에 대해 고착화되어야 한다.
헌법주의에서는 헌법 규범이 반드시 성문화되어 있어야 하며, 불문법은 해석이나 점진적 변화에 너무 열려 있어 정부 권력을 적절히 제한하지 못한다고 주장한다.
영국은 성문헌법이 없기 때문에 마그나 카르타나 권리청원서 같은 역사적인 문서들도 헌법의 중심 요소로 기능하지 못하고 있으며, 정부 권력의 제한에 기여하지 않는다.
정부 기관이 헌법적 제한을 마음대로 변경할 수 있다면, 그러한 제한이 실제로 존재하는지는 의문의 여지 없이 확실하며 정부 권력의 남용을 방지한다.
<힌트>
헌법의 고착화는 정부 권력의 제한을 강화하고 안정성과 예측 가능성을 촉진한다고 했지, 무력화하거나 헌법주의의 가능성을 저해한다고 하지 않았다.
헌법적 메타 규칙과 헌법 체제는 국민의 의지에 따라 존재하지만, 헌법은 국민의 행동에 대해 고착화될 수 없으며, 그렇게 되어서는 안 된다고 했다.
대부분은 헌법이 불문법 형태로도 존재할 수 있음을 인정하며, 불문법도 정부 권력을 제한하는 데 충분히 효과적일 수 있다고 했다.
영국에서 마그나 카르타나 권리청원서 같은 문서들이 수세기 동안 헌법의 중심 요소로 기능해왔으며, 정부 권력의 제한에 기여하고 있다고 했다.
정부 기관이 헌법적 제한을 마음대로 변경할 수 있다면, 그러한 제한의 존재에 의문을 제기할 수 있다고 했지, 존재가 확실해진다고 하지 않았다.

<틀린 선택지>
- 헌법 개정 절차는 헌법의 고착화를 강화하기 위해 모든 국가에서 동일한 방식으로 규정되어야 하며, 이는 헌법적 안정성을 위해 필수적인 요소이다.
- 주권이 국민에게 있기에, 국민은 헌법적 메타 규칙을 포함한 모든 헌법적 제한을 자유롭게 변경하거나 폐지할 수 있으며, 이는 헌법 체제의 유연성을 보장하는 데 중요하다.
- 영국의 불문 헌법은 성문 헌법에 비해 역사적 정통성이 부족하고, 시대 변화에 대한 대응력이 떨어지기 때문에, 현대 사회의 복잡한 문제를 해결하는 데에는 적합하지 않다.
- 불문 규칙과 관습은 명확성이 떨어지고 해석의 여지가 많아 정부 권력 제한에 있어서 성문 규칙보다 효과적이지 못하며, 이는 법적 안정성을 저해하는 요소로 작용한다.
- 헌법 규범의 성문화는 정부 권력을 제한하는 데 필수적인 요소이며, 불문법은 법적 안정성과 예측 가능성을 확보하기 어렵기 때문에 헌법의 핵심 요소로 인정될 수 없다.

<힌트>
- 첫 번째 문장은 헌법 개정 절차의 다양성을 인정하지 않고, 모든 국가에 일률적인 방식을 적용해야 한다는 주장으로 지문의 내용과 모순된다.
- 두 번째 문장은 국민 주권을 헌법적 제한의 변경 및 폐지 권한과 동일시하여 헌법의 고착화 개념을 간과하고 있다.
- 세 번째 문장은 영국 불문 헌법의 장점을 단편적으로 평가하고 있으며, 지문에서 언급되지 않은 '역사적 정통성'을 언급하며 불문 헌법의 단점을 과장하고 있다.
- 네 번째 문장은 불문 규칙과 관습의 장점을 간과하고, 명확성과 해석의 여지를 들어 단점만을 부각하며 지문의 내용을 반대로 해석하고 있다.
- 다섯 번째 문장은 헌법 규범의 성문화를 절대적인 기준으로 설정하고, 불문법의 가능성을 부정하며 지문의 내용을 과도하게 일반화하고 있다.

<틀린 선택지>
1. 헌법의 고착화는 정부 기관이 헌법적 제한을 임의로 변경할 수 있는 권한을 부여하며, 이는 정부 권력의 제한과 헌법 관습의 유지를 위해 필수적인 요소로 간주된다.

2. 헌법 개정 절차는 일반적으로 대통령의 명령이나 입법부의 단순 과반수 투표와 같은 간단한 결정으로 이루어지며, 이는 정부의 신속한 의사결정과 효율성을 보장하기 위한 것이다.

3. 레지나와 같은 통치자가 헌법적 제한을 임의로 제거할 수 있다면, 이는 그녀의 권력에 대한 실질적인 제한으로 작용하며, 이러한 유연성은 현대 민주주의의 핵심적인 특징이라고 할 수 있다.

4. 헌법적 메타 규칙은 변경이나 폐지의 대상이 될 수 없으며, 이는 주권이 국민에게 있다는 원칙과 상충되지 않고 오히려 국민의 의지를 영구적으로 보장하는 장치로 기능한다.

5. 영국의 사례는 성문헌법의 필요성을 명확히 보여주며, 불문법 형태의 헌법은 정부 권력을 제한하는 데 있어 성문헌법에 비해 명백히 열등하고 비효율적이라는 것을 증명한다.

<힌트>
1. 지문에 따르면, 헌법의 고착화는 정부 기관이 헌법적 제한을 임의로 변경할 수 없도록 하는 것을 의미한다. 따라서 이 선택지는 고착화의 개념을 오해하고 있다.

2. 지문은 헌법 개정이 단순한 결정으로 이루어질 수 없다고 명시하며, 특별한 절차가 필요함을 강조한다. 이 선택지는 지문의 내용과 정반대의 주장을 하고 있다.

3. 지문에 따르면, 통치자가 헌법적 제한을 임의로 제거할 수 있다면 그 제한은 실질적인 의미가 없다. 이 선택지는 이러한 상황을 오히려 실질적인 제한으로 잘못 해석하고 있다.

4. 지문은 헌법적 메타 규칙도 변경이나 폐지의 대상이 될 수 있다고 명시하며, 이는 주권이 국민에게 있다는 원칙과 연관된다. 이 선택지는 이러한 내용을 왜곡하고 있다.

5. 지문은 영국의 사례를 들어 불문법 형태의 헌법도 효과적일 수 있다고 주장한다. 이 선택지는 지문의 결론과 정반대의 주장을 하고 있다.

<이 글에서 얻어갈 개념 3가지>

-"헌법의 고착화(Constitutional Entrenchment)"는 헌법 규범이 쉽게 변경되지 않도록 견고하게 고정되어야 한다는 원칙으로, 이는 예측 가능성을 촉진하며 정부가 헌법적 제한을 존중하게 만든다. 예를 들어, 헌법 개정을 위해 특별 다수결, 국민투표 등이 요구되는 것이 헌법의 고착화에 해당한다.

-"헌법적 메타 규칙(Meta-rule)"은 헌법 체계의 작동을 규정하며, 이러한 규칙이 변경 가능하다면 헌법의 제한된 역할이 의문시될 수 있다. 예를 들어, 레지나가 종교 문제와 관련된 헌법적 제한을 임의로 변경할 수 없다고 정하는 규칙이 메타 규칙에 해당한다.

-"불문법(Unwritten Law)"은 공식적인 문서화 없이도 존재하는 법 체계로, 영국의 마그나 카르타와 같은 역사적 문서들 및 판례를 통해 그 효과를 유지하며 정부 권력을 제한할 수 있다. 불문법은 성문법보다 덜 명확할 수 있지만, 때로는 전통과 관습에 의해 더욱 견고하게 자리 잡기도 한다.

(연습문제 3)

몽테스키외는 권력의 남용을 방지하기 위해 입법, 행정, 사법의 기능을 분리하는 삼권분립(三權分立)을 주장하였다. 그러나 정부 권력이 헌법에 의해 제한되어야 한다는 헌법주의(憲法主義)의 개념은 반드시 이러한 권력 분립을 필요로 하는 것은 아니다. 모든 권력이 한 개인에게 집중된 레지나의 사례에서도 헌법적 제한은 존재할 수 있다. 동일한 기관이 헌법적 제한을 해석하고 적용한다면 그 효력이 의문시될 수 있지만, 권력이 분립되지 않았다고 해서 헌법적 제한이 부재한 것은 아니다. 비숍 호들리(Bishop Hoadly)는 "법률을 최종적으로 해석하는 자가 진정한 입법자"라고 주장했지만, 이는 헌법적 제한이 반드시 별도의 기관에 의해 집행되어야 함을 의미하지 않는다. 예를 들어 뉴질랜드에서는 법원이 헌법적 한계를 초과한 입법에 대해 무효화할 수 없으며, 입법 기관이 스스로 그 한계를 준수해야 한다. 또한 헌법은 헌법 법률뿐만 아니라 헌법 관습(憲法慣習)으로도 구성되는데, 이는 법적으로 강제되지는 않지만 정부 권력을 제한하는 사회적 규칙이다. 헌법 관습이란 정치 공동체 내에서 형성된 사회적 규범으로, 공식적인 법률은 아니지만 관행적으로 받아들여지는 정부 운영의 원칙이다. 영국에서 군주가 의회를 통과한 법안에 대해 왕실 동의를 거부하지 않는다는 관습이 그 예이다. 이러한 관습을 위반하면 법적으로는 문제가 없지만 헌법적으로는 위반이 된다. 따라서 헌법주의는 권력이 가장 잘 수행될 수 있는 기관에 과업을 배분하고, 정부 권력에 대한 효과적인 견제를 보장하는 유연하고 맥락적인 방식으로 이해될 수 있다. 이는 반드시 몽테스키외가 주장한 삼권분립이나 사법부의 입법에 대한 사법심사(司法審査)와 같은 특정한 제도적 형식을 요구하는 것은 아니다. 헌법적 한계가 때때로 회피되거나 잘못 해석될 수 있지만, 이는 헌법적 제한의 부재를 의미하지 않는다. 오히려 헌법 관습과 같은 비법적 수단을 통해서도 정부 권력에 대한 효과적인 제한과 견제가 가능하다. 결론적으로, 헌법주의는 삼권분립 없이도 실현될 수 있으며, 다양한 맥락에서 정부 권력에 대한 제한을 이루어낼 수 있다.

<틀린 선택지>
- 비숍 호들리는 헌법적 제한이 반드시 별도의 기관에 의해 집행되어야 한다고 주장하였으며, 이는 삼권분립의 필수성을 강조한다.
- 레지나의 사례에서는 모든 권력이 한 개인에게 집중되어 헌법적 제한이 존재하지 않고, 권력 남용의 위험이 크다.
- 헌법 관습은 법적으로 강제되며, 정부 권력을 제한하는 공식적인 법률로 구성되어 위반 시 법적 처벌을 받는다.
- 헌법주의는 정부 권력이 반드시 입법, 행정, 사법의 세 가지 기능으로 분리되어야만 실현될 수 있는 개념이다.
- 뉴질랜드에서는 법원이 입법 기관이 헌법적 한계를 초과한 입법에 대해 무효화할 수 있는 권한을 갖고 있다.
<힌트>
- 비숍 호들리는 헌법적 제한이 별도의 기관에 의해 집행되어야 한다고 주장한 것이 아니라, 법률을 최종적으로 해석하는 자가 진정한 입법자라고 하였으며, 이는 헌법적 제한이 반드시 분리된 기관에 의해 집행되어야 함을 의미하지 않는다.
- 레지나의 사례에서도 헌법적 제한은 존재할 수 있으며, 모든 권력이 한 개인에게 집중되었다고 해서 헌법적 제한이 부재한 것은 아니다.
- 헌법 관습은 법적으로 강제되지 않으며, 이는 관행적으로 받아들여지는 사회적 규범으로, 위반하더라도 법적 처벌은 없지만 헌법적으로는 위반이 된다.
- 헌법주의는 삼권분립 없이도 실현될 수 있으며, 권력의 기능 분리가 필수적 요소라는 것은 지문의 내용과 일치하지 않는다.
- 뉴질랜드에서는 법원이 입법 기관의 헌법적 한계를 초과한 입법에 대해 무효화할 수 없으며, 입법 기관이 스스로 그 한계를 준수해야 한다.

<틀린 선택지>
- 몽테스키외의 삼권분립론에 따르면, 한 기관이 여러 권력을 동시에 행사할 경우 권력 남용 가능성이 높아지기 때문에 반드시 입법, 행정, 사법 기능이 분리되어야 한다.
- 뉴질랜드의 경우 법원이 헌법적 한계를 벗어난 입법에 대해 무효화할 수 있지만, 입법 기관 스스로 헌법적 한계를 준수해야 한다는 원칙에는 변함이 없다.
- 헌법 관습은 법적인 강제력을 지니고 있으며, 따라서 위반 시 법적 제재를 받게 된다.
- 비숍 호들리는 법률의 최종 해석자가 진정한 입법자라는 주장을 통해 헌법적 제한이 반드시 별도의 기관에 의해 행사되어야 한다고 주장하였다.
- 헌법주의는 정부 권력에 대한 견제를 위해 반드시 사법부의 입법에 대한 사법심사를 필요로 한다.

<힌트>
- 첫 번째 문장은 몽테스키외의 삼권분립론의 취지를 지나치게 단순화하고 있다. 몽테스키외는 권력 분립 자체가 목적이 아니라 권력 남용을 방지하기 위한 수단임을 강조했다.
- 두 번째 문장은 뉴질랜드 법원의 권한에 대한 잘못된 정보를 제시하고 있다. 지문에 따르면 뉴질랜드에서는 법원이 헌법적 한계를 벗어난 입법에 대해 무효화할 수 없다.
- 세 번째 문장은 헌법 관습의 성격을 잘못 설명하고 있다. 헌법 관습은 법적 강제력이 없는 사회적 규범이다.
- 네 번째 문장은 비숍 호들리의 주장을 잘못 해석하고 있다. 호들리는 법률 해석의 중요성을 강조했지만, 헌법적 제한의 집행 주체에 대해서는 명확히 언급하지 않았다.
- 다섯 번째 문장은 헌법주의의 구현 방식을 지나치게 단순화하고 있다. 지문은 헌법주의가 사법심사 이외의 다양한 방식으로 실현될 수 있음을 보여준다.

<틀린 선택지>
- 몽테스키외의 삼권분립 이론은 헌법주의의 필수 조건으로, 모든 민주주의 국가에서 반드시 채택되어야 하며 이를 통해서만 권력 남용을 방지할 수 있다.
- 레지나의 사례에서 볼 수 있듯이, 모든 권력이 한 개인에게 집중된 경우에는 헌법적 제한이 존재할 수 없으며, 이는 권력 분립의 절대적 필요성을 입증한다.
- 뉴질랜드의 사례는 헌법주의의 실패를 보여주는 것으로, 법원이 헌법적 한계를 초과한 입법을 무효화할 수 없다는 점에서 정부 권력에 대한 효과적인 견제가 불가능하다.
- 헌법 관습은 법적 강제력이 없기 때문에 정부 권력을 제한하는 데 전혀 효과가 없으며, 오직 성문화된 헌법 법률만이 권력 남용을 방지할 수 있는 유일한 수단이다.
- 비숍 호들리의 주장에 따르면, 법률의 최종 해석권을 가진 기관이 모든 권력을 행사해야 하므로, 권력 분립은 불필요하며 오히려 정부의 효율성을 저해하는 요소이다.

<힌트>
- 지문에서는 헌법주의가 반드시 삼권분립을 필요로 하는 것은 아니라고 명시하고 있으며, 다양한 맥락에서 정부 권력에 대한 제한이 가능하다고 설명한다.
- 레지나의 사례는 오히려 모든 권력이 한 개인에게 집중된 경우에도 헌법적 제한이 존재할 수 있음을 보여주는 예시로 언급되었다.
- 뉴질랜드의 사례는 헌법주의의 실패가 아니라, 입법 기관이 스스로 헌법적 한계를 준수해야 하는 다른 형태의 헌법주의를 보여주는 예시이다.
- 지문에서는 헌법 관습이 법적으로 강제되지는 않지만 정부 권력을 제한하는 사회적 규칙으로 작용한다고 설명하고 있다.
- 비숍 호들리의 주장은 헌법적 제한이 별도의 기관에 의해 집행되어야 함을 의미하지 않는다고 설명되어 있으며, 권력 분립의 불필요성을 주장하지 않는다.

<이 글에서 얻어갈 개념 3가지>

-"헌법주의(Constitutionalism)"는 정부 권력의 남용을 막기 위해 헌법에 의해 권력을 제한하거나 분리해야 한다는 원칙으로, 이는 반드시 분리된 기관을 필요로 하지는 않으며, 한 개인에게 모든 권력이 집중될 때도 헌법적 제한이 있을 수 있음을 강조한다.

-"헌법 관습(Constitutional Conventions)"은 법적으로 강제력이 없지만 정치 공동체 내에서 관행적으로 받아들여지는 규칙으로, 영국 군주가 의회 통과 법안에 대해 왕실 동의를 거부하지 않는다는 예시는 헌법 관습이 비록 법적 처벌 없이 위반될 수 있지만 헌법적 정당성에 대한 영향력이 있음을 보여준다.

-"비공식적인 정부 견제 수단(Informal Checks on Government)"은 법적 구속력은 없으나 사회적 및 문화적 관습이나 규범을 통해 정부 권력을 효과적으로 제한할 수 있는 방법을 설명하며, 이는 공식적인 법률 없이도 정부 운영에 영향을 미치는 사회적 규칙의 중요성을 인식하게 한다.

(연습문제 4)

헌법 해석은 헌법 재판에서 핵심적인 문제로, 헌법의 역할과 정부 권한의 한계를 어떻게 이해하느냐에 따라 다양한 이론들이 존재한다. 헌법을 안정적이고 고정된 틀로 간주하여 제정 당시의 의미와 의도를 중시하는 관점을 "고정적 견해(fixed view)" 혹은 "원본주의(originalism)"라고 한다. 원본주의자들은 헌법이 제정자의 의도와 원래의 이해(original understanding)에 기초하여 해석되어야 하며, 이를 통해 헌법의 안정성과 정치적 중립성을 유지한다고 본다. 그들은 헌법이 정치적 논쟁과 변화를 초월하여 정부 권한의 행사를 규제하는 안정적인 프레임워크를 제공해야 한다고 주장한다. 반대로, 헌법을 사회의 변화와 새로운 도덕적·정치적 신념에 따라 발전하는 살아있는 문서로 보는 "살아있는 헌법주의(living constitutionalism)"가 있다. 살아있는 헌법주의자들은 헌법 해석이 판례법처럼 사례별로 점진적으로 발전하며, 현대의 가치와 사회적 상황을 반영해야 한다고 믿는다. 원본주의자들은 살아있는 헌법주의가 사법부에 지나친 권한을 부여하여 권력 분립과 법치주의를 위협한다고 비판한다. 이에 대해 살아있는 헌법주의자들은 원본주의가 민주사회를 과거의 구속에 묶어두어 사회적 진보를 저해한다고 반박한다. 이러한 대립은 특히 "적법 절차(due process)"나 "평등권(equality)"과 같은 추상적인 시민권 조항의 해석에서 두드러지게 나타난다. 고정적 견해는 헌법이 안정적이고 도덕적·정치적으로 중립적인 틀을 제공해야 하며, 해석에서 현재의 도덕적·정치적 논쟁을 배제하려 한다. 반면 살아있는 헌법주의는 헌법이 사회의 발전과 함께 진화해야 하며, 현대의 도덕적 통찰을 반영해야 한다고 주장한다. 결국 헌법 해석에 대한 이러한 논쟁은 헌법의 본질과 헌법 민주주의에서 사법부의 역할에 대한 근본적인 인식의 차이를 반영한다. 따라서 헌법이 변화하는 사회에 어떻게 적응하고, 사법부가 헌법 해석에서 어떤 역할을 해야 하는지에 대한 다양한 견해가 존재한다. 이러한 논쟁은 헌법이 정부 권한을 제한하고 시민의 권리를 보호하는 역할을 어떻게 수행해야 하는지에 대한 깊은 철학적 차이를 드러낸다.

<틀린 선택지>
1. 살아있는 헌법주의자들은 헌법의 안정성을 위해 제정 당시의 의미와 의도를 중시하며, 헌법을 고정된 틀로 간주한다.
2. 원본주의자들은 현대 사회의 변화에 따라 헌법이 진화해야 하며, 새로운 도덕적 신념을 반영해야 한다고 주장한다.
3. 원본주의는 사법부에 지나친 권한을 부여하여 권력 분립과 법치주의를 위협한다고 비판받는다.
4. 헌법 해석에 대한 논쟁은 정부 권한을 확대하고 시민의 권리를 억압하는 방향으로 진행된다.
5. "적법 절차"나 "평등권"과 같은 시민권 조항은 구체적으로 명시되어 있어 해석의 대립이 거의 없다.
<힌트>
1. 살아있는 헌법주의는 헌법을 고정된 틀이 아닌 살아있는 문서로 보며, 제정 당시의 의미보다 현대의 가치와 사회적 상황을 중시한다.
2. 원본주의자들은 헌법의 제정 당시 의미와 의도를 중시하며, 현대의 변화에 따른 해석을 지양한다.
3. 원본주의는 사법부의 권한을 제한하고자 하며, 오히려 살아있는 헌법주의가 사법부에 지나친 권한을 부여한다고 비판받는다.
4. 헌법 해석 논쟁은 정부 권한의 제한과 시민 권리의 보호에 대한 철학적 차이를 드러내며, 권한 확대나 권리 억압을 지지하지 않는다.
5. "적법 절차"나 "평등권"은 추상적인 시민권 조항으로, 해석에서 대립이 두드러지게 나타난다.

<틀린 선택지>
- 원본주의자들은 헌법 해석에서 사법부가 적극적인 역할을 수행하여 시대 변화에 맞춰 헌법의 의미를 재해석해야 한다고 주장한다.
- 살아있는 헌법주의는 헌법의 불변성을 강조하며, 헌법의 의미 변화는 오직 헌법 개정 절차를 통해서만 가능하다고 본다.
- 고정적 견해와 살아있는 헌법주의는 헌법 해석에 있어서 사법부의 역할에 대해서는 의견을 같이한다.
- 헌법 해석에 있어서 원본주의와 살아있는 헌법주의는 헌법의 내용과 의미를 명확하게 규정하여 사회적 논쟁을 사전에 차단하는 것을 목표로 한다.
- 헌법 재판에서 원본주의는 주로 사회적 약자와 소수자의 권리 보호를 위해 활용되는 반면, 살아있는 헌법주의는 전통적인 가치와 사회 질서 유지를 위해 적용된다.

<힌트>
- 원본주의는 헌법 해석에서 사법부의 적극적인 역할보다는 제정 당시의 의미와 의도를 중시하는 입장이다.
- 살아있는 헌법주의는 헌법을 사회 변화에 따라 유연하게 해석해야 한다고 보기 때문에 헌법의 불변성을 강조하지 않는다.
- 고정적 견해는 사법부의 권한 확대에 우려를 표하는 반면, 살아있는 헌법주의는 사법부의 적극적인 역할을 지지하는 등 헌법 해석에서 사법부의 역할에 대한 입장 차이가 존재한다.
- 원본주의와 살아있는 헌법주의 모두 헌법 해석에 대한 다양한 견해를 인정하며, 사회적 논쟁을 사전에 차단하는 것을 목표로 하지 않는다.
- 원본주의와 살아있는 헌법주의는 사회적 약자나 소수자, 전통적 가치와 같은 특정 집단의 이해관계와 직접적인 관련성을 갖지 않는다. 헌법 해석 방법론에 대한 이론일 뿐 특정 정치적 입장을 대변하지 않는다.

<틀린 선택지>
- 고정적 견해는 헌법을 현대의 도덕적 통찰을 적극적으로 반영해야 하는 유동적 문서로 간주하며, 이를 통해 사회 변화에 따른 헌법의 진화를 촉진한다고 주장한다.
- 살아있는 헌법주의자들은 헌법이 제정 당시의 의미와 의도에 엄격히 구속되어야 한다고 믿으며, 이를 통해 헌법의 안정성과 정치적 중립성을 유지할 수 있다고 주장한다.
- 원본주의자들은 헌법 해석에 있어 현대의 가치와 사회적 상황을 적극적으로 반영해야 하며, 이를 통해 사법부에 더 많은 권한을 부여하여 사회적 진보를 촉진해야 한다고 주장한다.
- 헌법 해석에 대한 논쟁은 주로 구체적이고 명확한 법조문의 해석에서 발생하며, '적법 절차'나 '평등권'과 같은 추상적인 시민권 조항의 해석에서는 큰 차이가 나타나지 않는다.
- 살아있는 헌법주의자들은 헌법이 정치적 논쟁과 변화를 초월한 안정적인 프레임워크를 제공해야 하며, 이를 위해 헌법 해석에서 현재의 도덕적·정치적 논쟁을 배제해야 한다고 주장한다.
<힌트>
- 고정적 견해는 헌법을 안정적이고 고정된 틀로 간주하며, 제정 당시의 의미와 의도를 중시한다. 현대의 도덕적 통찰을 적극적으로 반영하는 것은 살아있는 헌법주의의 특징이다.
- 살아있는 헌법주의자들은 헌법을 사회의 변화와 새로운 도덕적·정치적 신념에 따라 발전하는 살아있는 문서로 본다. 제정 당시의 의미와 의도에 엄격히 구속되어야 한다고 믿는 것은 원본주의자들의 입장이다.
- 원본주의자들은 헌법이 제정자의 의도와 원래의 이해에 기초하여 해석되어야 한다고 믿으며, 사법부에 지나친 권한을 부여하는 것을 비판한다. 현대의 가치를 적극적으로 반영하고 사법부에 더 많은 권한을 부여하는 것은 살아있는 헌법주의의 특징이다.
- 헌법 해석에 대한 논쟁은 특히 "적법 절차"나 "평등권"과 같은 추상적인 시민권 조항의 해석에서 두드러지게 나타난다. 구체적이고 명확한 법조문의 해석에서는 상대적으로 논쟁이 적다.
- 살아있는 헌법주의자들은 헌법이 사회의 발전과 함께 진화해야 하며, 현대의 도덕적 통찰을 반영해야 한다고 주장한다. 정치적 논쟁과 변화를 초월한 안정적인 프레임워크를 제공해야 한다고 주장하는 것은 고정적 견해의 특징이다.

<이 글에서 얻어갈 개념 3가지>

- "원본주의(originalism)"는 헌법을 제정 당시의 의미와 의도를 중심으로 해석하여 헌법의 안정성과 정치적 중립성을 유지하고자 하는 관점으로, 이는 헌법이 고정된 틀로 존재하며 변화보다는 안정성이 중요하다는 원리를 강조한다.

- "살아있는 헌법주의(living constitutionalism)"는 헌법을 사회의 변화와 현대의 가치에 맞춰 점진적으로 발전하는 문서로 해석하는 관점으로, 이는 헌법이 현대 사회의 도덕적·정치적 변화를 반영해야 한다는 필요성을 강조하는 접근 방식이다.

- "적법 절차(due process)"는 헌법 해석에서 헌법이 정부의 권력 행사를 어떻게 규제하며 시민의 권리를 보호해야 하는지를 다루는 주요 원칙으로, 이러한 절차는 시민의 권리가 합당하게 보호받을 수 있도록 정부의 행동을 제약하는 역할을 한다.

(연습문제 5)

원본주의(originalism)는 헌법 해석에서 헌법의 의미를 제정 당시의 공적 의미나 제정자의 의도에 따라 고정된 것으로 보는 이론으로, 다양한 형태로 나타난다. 일부 원본주의자들은 해석이 본질적으로 저작 당시의 원래의 의미나 객체를 복원하는 것이라고 주장하며, 이를 위해 당시의 의도나 의미를 탐구해야 한다고 본다. 다른 원본주의자들은 이론적으로 해석이 혁신적이거나 창의적일 수 있음을 인정하지만, 민주주의, 법치주의, 권력 분립 등 정치적 도덕성의 이유로 헌법 해석에서는 그러한 혁신적 접근을 지양해야 한다고 주장한다. 또 다른 견해로는 원래의 의미를 중시하되, 매우 드문 예외적 경우에는 현대의 변화된 가치관이 원래의 의미를 넘어설 수 있다고 본다. 예를 들어, 노예제도와 평등 보호에 대한 사회적 인식이 근본적으로 변했을 때 원래의 이해에서 벗어난 해석이 정당화될 수 있다는 것이다. 또한 모든 원본주의자들은 확립된 판례가 때때로 원래의 이해를 넘어설 수 있음을 인정하지만, 이러한 양보가 원본주의의 정신과 일치하는지는 의문이며, 이를 ‘미약한 원본주의’(faint-hearted originalism)라 부르며 결국 ‘살아있는 헌법주의’(living constitutionalism)로 이어질 수 있다. 원본주의자들은 해석의 대상인 원래의 의미에 대해서도 분열되어 있는데, 일부는 ‘원저자의 의도 원본주의’(Original Intent Originalism)를 지지하여 해석이 반드시 저자의 의도에 호소해야 한다고 본다. 반면 Whittington, Barnett, Solum 등은 ‘원래의 공적 의미 원본주의’(Original Public Meaning Originalism) 또는 ‘신원본주의’(New Originalism)를 주장하며, 헌법이 제정될 당시 관련 대중에게 갖는 의미에 중점을 둔다. 그러나 원본주의는 일반적으로 헌법의 규칙과 원칙이 원래의 공적 의미나 저자의 의도에 의해 고정되며, 이를 재검토하거나 수정해서는 권위와 안정성이 위협받는다고 본다. 하지만 원래의 의도나 공적 의미는 불명확하거나 다양하여 해석자가 다른 요소에 의존해야 하는 경우가 많고, 이는 헌법 해석에서 원래의 의미에만 의존하는 것이 비효율적일 수 있음을 시사한다. 게다가 설령 원래의 의도나 공적 의미를 명확히 알 수 있다고 해도, 당시의 사람들이 결정한 것이 현재의 사람들을 구속하여 지속적 자기통치(self-government)를 저해하는 것은 민주주의에 부합하지 않는다는 비판이 있다. 원본주의자들은 이에 대해 수정헌법을 통해 과거의 영향에서 벗어날 수 있다고 반론하거나, 신원본주의자들은 해석과 구성의 구분을 제시한다. 해석은 헌법의 텍스트에서 의사소통적 의미를 발견하는 것이고, 구성은 그 의미를 구체적 사례에 적용하는 것으로, 신원본주의자들은 과거의 영향이 해석 단계에만 미치며 구성 단계에서는 현대의 판단이 필요하다고 주장한다. 그러나 헌법적 권리의 추상적 성격으로 인해 대부분의 경우 구성 단계에서 사법부의 역할이 주도적이므로, 결국 과거의 영향력은 최소화된다는 것이다.

<틀린 선택지>
-원본주의자들은 현대의 변화된 가치관을 반영하기 위해 헌법의 원래 의미를 유연하게 해석하며, 혁신적인 접근을 적극 지지한다.
-신원본주의자들은 해석과 구성의 구분을 통해 헌법의 해석 단계에서도 현대의 판단이 필요하다고 본다.
-원본주의는 헌법의 규칙과 원칙이 시간의 흐름에 따라 자연스럽게 변화한다고 보고, 이를 재검토해야 한다고 주장한다.
-원본주의자들은 모든 경우에 원래의 의미를 넘어선 해석이 정당화될 수 있다고 믿으며, 이는 민주주의에 부합한다고 본다.
-원래의 공적 의미나 저자의 의도가 불명확한 경우에도, 원본주의자들은 다른 요소에 의존하지 않고 해석을 진행한다.
<힌트>
-지문에서는 원본주의자들이 헌법 해석에서 혁신적 접근을 지양하고, 원래의 의미에 충실해야 한다고 주장하지만, 이 문장은 그들이 현대의 가치관을 반영하기 위해 유연한 해석을 지지한다고 잘못 말하고 있다.
-지문에서는 신원본주의자들이 해석 단계에서 과거의 의사소통적 의미를 발견하고, 구성 단계에서 현대의 판단이 필요하다고 주장하지만, 이 문장은 해석 단계에서도 현대의 판단이 필요하다고 잘못 말하고 있다.
-지문에서는 원본주의가 헌법의 규칙과 원칙이 원래의 의미에 의해 고정되며, 이를 재검토하거나 수정해서는 권위와 안정성이 위협받는다고 하지만, 이 문장은 원본주의가 규칙과 원칙의 변화를 자연스럽게 받아들이고 재검토해야 한다고 주장한다고 잘못 말하고 있다.
-지문에서는 일부 원본주의자들이 매우 드문 예외적 경우에만 원래의 의미를 넘어선 해석이 정당화될 수 있다고 하지만, 이 문장은 모든 경우에 원래의 의미를 넘어서는 해석이 정당화될 수 있다고 잘못 말하고 있다.
-지문에서는 원래의 의미나 의도가 불명확하거나 다양할 때 해석자가 다른 요소에 의존해야 하는 경우가 많다고 하지만, 이 문장은 원본주의자들이 다른 요소에 의존하지 않고 해석을 진행한다고 잘못 말하고 있다.

<틀린 선택지>
- 원본주의는 헌법 해석에서 헌법 제정자들의 의도를 파악하는 것을 중요시하지 않고 오직 헌법 조문 자체의 의미에만 집중하는 해석 방법이다.
- 원본주의에 따르면, 헌법의 의미는 시대적 맥락에 따라 유동적으로 변화될 수 있으며, 따라서 현대 사회의 가치관을 반영하여 해석해야 한다.
- 원본주의 내부에서는 원래의 의미를 파악하는 주체에 대한 합의가 이루어져 있으며, 따라서 '원저자의 의도 원본주의'와 '원래의 공적 의미 원본주의'는 서로 모순되지 않는다.
- 원본주의는 헌법 해석의 유일한 방법으로 여겨지며, 다른 해석 방법들은 모두 배척된다.
- 원본주의자들은 헌법의 의미가 시대에 따라 변화될 수 있다는 것을 인정하며, 따라서 헌법 개정을 통한 변화를 항상 지지한다.

<힌트>
- 첫 번째 문장은 원본주의가 헌법 제정 당시의 공적 의미나 제정자의 의도에 따라 해석되어야 함을 강조하고 있으므로, 헌법 조문 자체의 의미에만 집중하는 해석 방법이라는 설명은 부당하다.
- 두 번째 문장은 원본주의가 헌법의 의미를 제정 당시에 고정된 것으로 본다는 점에서 틀렸다. 지문에서는 오히려 원본주의가 시대적 맥락에 따라 유동적으로 변화하는 해석을 경계한다는 것을 명시하고 있다.
- 세 번째 문장은 '원저자의 의도 원본주의'와 '원래의 공적 의미 원본주의'가 서로 다른 해석 방법임을 명확히 밝히고 있으므로, 서로 모순되지 않는다는 설명은 부당하다.
- 네 번째 문장은 원본주의가 헌법 해석의 여러 방법 중 하나임을 간과하고 있다. 지문에서 다른 해석 방법들을 명시적으로 언급하지는 않았지만, 원본주의가 유일한 방법이라는 주장은 지나친 비약이다.
- 다섯 번째 문장은 원본주의자들이 수정헌법을 통한 변화 가능성을 제시하기는 하지만, 그것이 헌법의 의미가 시대에 따라 변화될 수 있다는 것을 인정한다는 의미는 아니다. 오히려 원본주의자들은 헌법의 원래 의미를 고수하는 것을 중요시하며, 수정헌법은 예외적인 경우에만 고려될 수 있는 방법이다.

<틀린 선택지>
1. 원본주의는 헌법 해석에서 현대의 가치관을 완전히 배제하며, 모든 원본주의자들은 확립된 판례가 원래의 이해를 절대 넘어설 수 없다고 주장한다.
2. '원저자의 의도 원본주의'와 '원래의 공적 의미 원본주의'는 동일한 개념으로, 둘 다 헌법 제정 당시의 대중적 이해에 중점을 둔다.
3. 원본주의자들은 헌법의 의미가 시대에 따라 변화할 수 있다고 보며, 이를 통해 지속적 자기통치를 보장한다고 주장한다.
4. 신원본주의자들은 해석과 구성의 구분을 통해 과거의 영향력을 극대화하고, 현대의 판단을 완전히 배제하는 것이 가능하다고 주장한다.
5. 원본주의는 헌법의 규칙과 원칙이 시대에 따라 유동적으로 변화해야 하며, 이를 통해 헌법의 권위와 안정성이 강화된다고 본다.

<힌트>
1. 일부 원본주의자들은 매우 드문 예외적 경우에 현대의 변화된 가치관이 원래의 의미를 넘어설 수 있다고 보며, 모든 원본주의자들은 확립된 판례가 때때로 원래의 이해를 넘어설 수 있음을 인정한다.
2. '원저자의 의도 원본주의'는 저자의 의도에 중점을 두는 반면, '원래의 공적 의미 원본주의'는 헌법이 제정될 당시 관련 대중에게 갖는 의미에 중점을 둔다.
3. 원본주의는 일반적으로 헌법의 의미가 제정 당시에 고정된다고 보며, 이를 재검토하거나 수정하는 것이 권위와 안정성을 위협한다고 본다.
4. 신원본주의자들은 구성 단계에서 현대의 판단이 필요하다고 주장하며, 이로 인해 과거의 영향력이 최소화된다고 본다.
5. 원본주의는 헌법의 규칙과 원칙이 원래의 공적 의미나 저자의 의도에 의해 고정되며, 이를 통해 헌법의 권위와 안정성이 유지된다고 본다.

<이 글에서 얻어갈 개념 3가지>

-"원래의 공적 의미 원본주의(Original Public Meaning Originalism)"는 헌법 해석을 당시 대중에게 어떻게 이해되었는지를 중시하는 접근법으로, 이는 마치 고대의 중요한 법문을 해석할 때 그 시대 사람들의 생활 방식과 언어를 고려해야 정확한 뜻을 파악할 수 있는 것과 비슷하다.

-"미약한 원본주의(faint-hearted originalism)"는 원본주의의 원칙을 따르면서도 특정한 상황에서는 현대적 가치를 반영하는 해석을 받아들일 수 있는 접근으로, 이는 엄격하게 옛 규칙만 고수하기 힘든 경우 새롭게 변화하는 사회적 요구에 적응하는 것을 의미한다.

-"해석과 구성의 구분(Interpretation vs. Construction)"은 헌법의 글자 그대로의 의미를 밝히는 해석과 이를 실제 사례에 적용하는 구성 사이의 차이를 구별하는 개념으로, 이는 악보를 읽는 것(해석)이 곡을 실제로 연주하는 것(구성)과 다르다는 점에서 비유할 수 있다.

(연습문제 6)

헌법은 법률과 달리 강하게 정착된(entrenched) 장기적인 성격을 지니며, 그 추상적이고 도덕적인 조항들은 정부 기관의 권한을 본질적으로 제한한다. 그러나 시대가 변함에 따라 과거 세대가 현재 세대의 도덕적 선택을 구속하는 것은 정당한가라는 문제가 제기된다. 이러한 문제에 대해 '살아있는 헌법주의(living constitutionalism)'는 헌법이 그 정체성과 정당성을 잃지 않으면서 변화하는 환경에 적응하고 성장할 수 있음을 주장한다. 살아있는 헌법주의자들에 따르면, 헌법의 추상적 조항들은 제정 당시의 구체적인 이해나 의도에 국한되지 않고, 정치적 도덕의 권리나 원칙을 표현한다. 예를 들어 '모든 사람은 법 앞에 평등하다'는 조항은 시대에 따라 변화하는 평등의 개념을 반영한다. 이는 미래를 예측할 수 없고, 후세대가 매우 다른 환경과 도덕적 관점을 가질 수 있다는 사실을 인식하여 추상적인 용어를 사용한 결과이다. 이로써 헌법은 구체적인 이해가 진화함에 따라 그 적용 결과도 정당하게 변화할 수 있다. 데이비드 스트라우스와 윌 왈루초우가 발전시킨 '관습법적 헌법주의(common law constitutionalism)'는 이러한 살아있는 헌법주의의 한 형태로, 전례(precedent)를 통해 헌법이 진화한다고 본다. 그러나 이 이론에 대한 비판으로는 해석의 자의성, 법적 안내 기능의 상실, 권력 분립 원칙의 침해 등이 제기된다. 이에 대해 살아있는 헌법주의자들은 헌법 해석이 과거의 전례와 원칙에 의해 규제되며, 무제한적인 것이 아님을 강조한다. 또한 일부 관할권에서는 최종 결정권이 입법부에 있어 사법부의 권한 남용 우려를 줄이고 있다. 따라서 살아있는 헌법주의는 헌법이 시대와 함께 진화하면서도 그 본질을 유지하도록 하는 해석 방식으로 제시된다.

<틀린 선택지>
- 살아있는 헌법주의는 헌법의 추상적인 조항들이 제정 당시의 구체적인 이해와 의도에 철저히 국한되어야 함을 주장한다.
- 데이비드 스트라우스와 윌 왈루초우의 관습법적 헌법주의에 따르면, 헌법은 전례가 아닌 입법부의 새로운 법률에 의해 진화한다.
- 살아있는 헌법주의에 대한 비판 중 하나는 헌법 해석이 과거의 전례와 원칙에 의해 규제되지 않아 무제한적이라는 점이다.
- 일부 관할권에서는 최종 결정권이 사법부에 있어 입법부의 권한 남용 우려를 줄이고 있다고 살아있는 헌법주의자들은 주장한다.
- 헌법은 구체적인 용어를 사용하여 후세대의 도덕적 선택을 제한하고 변화하는 환경에 적응하지 못하도록 설계되었다.

<힌트>
- 살아있는 헌법주의는 헌법의 추상적인 조항들이 제정 당시의 이해와 의도에 국한되지 않고 시대에 따라 변화하는 정치적 도덕의 권리나 원칙을 표현한다고 주장한다.
- 관습법적 헌법주의는 헌법이 전례를 통해 진화한다고 보며, 입법부의 새로운 법률이 아니라 사법부의 판례를 중시한다.
- 살아있는 헌법주의자들은 헌법 해석이 과거의 전례와 원칙에 의해 규제되며 무제한적이지 않음을 강조한다.
- 일부 관할권에서는 최종 결정권이 입법부에 있어 사법부의 권한 남용 우려를 줄인다고 설명한다.
- 헌법은 추상적인 용어를 사용하여 변화하는 환경과 후세대의 도덕적 관점에 적응하고 성장할 수 있도록 설계되었다.

<틀린 선택지>
- 헌법은 시대적 변화에 따라 그 의미와 해석이 달라질 수 있기 때문에 법률과 달리 장기적인 성격을 지니기 어렵다.
- 살아있는 헌법주의는 헌법의 해석을 전적으로 사법부의 재량에 맡겨야 한다고 주장함으로써 법적 안정성과 예측 가능성을 저해한다는 비판을 받는다.
- 헌법의 추상적 조항들은 제정 당시의 구체적인 사회상을 반영하며, 미래 사회의 변화를 고려하지 않는다.
- 관습법적 헌법주의는 성문 헌법의 중요성을 강조하며, 전통과 관습에 따라 헌법을 해석하는 것을 경계한다.
- 살아있는 헌법주의는 헌법 조항의 의미와 적용을 고정불변의 것으로 간주하여 시대적 변화에 대응하지 못한다는 비판을 받는다.

<힌트>
- 첫 번째 문장은 헌법이 시대적 변화에 따라 해석이 달라질 수 있다는 점을 인정하면서도, 여전히 법률과 달리 장기적인 성격을 지닌다는 점을 명확히 하고 있다.
- 두 번째 문장은 살아있는 헌법주의가 사법부의 역할을 인정하지만, 동시에 입법부의 최종 결정권을 언급함으로써 사법부의 권한 남용 가능성을 경계하고 있음을 보여준다.
- 세 번째 문장은 헌법의 추상적 조항들이 미래 사회의 변화를 고려하여 추상적인 용어로 작성되었음을 명시적으로 언급하고 있다.
- 네 번째 문장은 관습법적 헌법주의가 전통과 관습보다는 전례를 통해 헌법을 해석하는 것을 강조한다는 점에서 지문의 내용과 배치된다.
- 다섯 번째 문장은 살아있는 헌법주의가 헌법이 시대와 함께 진화해야 한다는 점을 강조한다는 점에서 지문의 내용과 정면으로 모순된다.

<틀린 선택지>
- 살아있는 헌법주의는 헌법의 추상적 조항들이 제정 당시의 구체적인 이해와 의도에 엄격히 구속되어야 한다고 주장하며, 이를 통해 헌법의 정체성과 정당성을 유지할 수 있다고 본다.
- 관습법적 헌법주의는 데이비드 스트라우스와 윌 왈루초우가 발전시킨 이론으로, 전례를 통한 헌법의 진화를 부정하고 헌법의 고정된 해석만을 인정하는 살아있는 헌법주의의 대안적 접근법이다.
- 헌법의 추상적이고 도덕적인 조항들은 정부 기관의 권한을 확대하는 역할을 하며, 이는 시대의 변화에 따라 과거 세대가 현재 세대의 도덕적 선택을 정당하게 구속할 수 있게 한다.
- 살아있는 헌법주의자들은 헌법 해석의 자의성을 극대화하고 법적 안내 기능을 완전히 배제함으로써, 권력 분립 원칙을 적극적으로 침해하는 것이 헌법의 본질을 유지하는 방법이라고 주장한다.
- '모든 사람은 법 앞에 평등하다'는 헌법 조항은 시대와 무관하게 고정된 평등의 개념을 나타내며, 이는 미래를 정확히 예측할 수 있고 후세대의 도덕적 관점이 변하지 않을 것이라는 전제하에 사용된 구체적인 용어의 결과이다.

<힌트>
- 살아있는 헌법주의는 헌법의 추상적 조항들이 제정 당시의 구체적인 이해나 의도에 국한되지 않는다고 주장한다. 이는 지문의 내용과 정반대이다.
- 관습법적 헌법주의는 살아있는 헌법주의의 한 형태로, 전례를 통해 헌법이 진화한다고 본다. 이는 지문의 설명과 상반된다.
- 헌법의 추상적이고 도덕적인 조항들은 정부 기관의 권한을 제한하는 역할을 한다. 또한, 과거 세대가 현재 세대의 도덕적 선택을 구속하는 것의 정당성에 대해 의문을 제기하고 있다.
- 살아있는 헌법주의자들은 헌법 해석이 과거의 전례와 원칙에 의해 규제되며 무제한적이지 않다고 강조한다. 이는 지문의 내용과 완전히 대조된다.
- '모든 사람은 법 앞에 평등하다'는 조항은 시대에 따라 변화하는 평등의 개념을 반영한다. 이는 미래 예측의 불가능성과 후세대의 다른 도덕적 관점을 인식하여 추상적인 용어를 사용한 결과이다.

<이 글에서 얻어갈 개념 3가지>

-"살아있는 헌법주의(living constitutionalism)"는 헌법이 시대와 환경의 변화에 적응하여 그 정체성과 정당성을 유지하며 발전할 수 있다는 주장을 포함하며, 이는 마치 나무가 성장하면서도 그 뿌리와 본질을 잃지 않는 것과 유사하다.

-"관습법적 헌법주의(common law constitutionalism)"는 헌법이 전례(precedent)를 통해 점진적으로 진화한다고 보는 입장으로, 이는 법체계를 일종의 축적된 판례집으로 보는 시각을 제공하여 법이 사회의 변화에 유연하게 적응할 수 있음을 보여준다.

-"법적 안내 기능의 상실(loss of the legal guiding function)"은 헌법 해석의 변동성이 커지면서 헌법이 명확한 기준을 제시하지 못할 우려를 의미하며, 이는 회사의 규정이 계속 변하여 직원들이 혼란스러워하는 상황과도 같다.

(연습문제 7)

로널드 드워킨(Ronald Dworkin)은 원본주의(originalism)를 비판하며, 헌법적 권리 사건에서 역사적 의미나 제정자의 의도 등이 결정적인 역할을 하지 않는다고 주장하였다. 그는 헌법이 정부 권력의 한계를 고정시키는 것이 아니라, 그 안에 담긴 도덕적 원칙과 가치에 대한 지속적인 논쟁의 장을 마련한다고 보았다. 따라서 정치 공동체의 이러한 원칙에 대한 이해가 발전함에 따라 헌법의 내용도 함께 발전하고 개선된다. 드워킨에 따르면, 헌법은 단순한 '성문법'(positive law)의 집합을 넘어선다. 즉, 헌법은 성문법에 표현된 제한을 가장 잘 설명하고 도덕적으로 정당화해주는 정치적 도덕의 원칙들을 포함하며, 이는 헌법 해석이 반드시 정치적 도덕 이론을 수반해야 함을 의미한다. 이러한 관점에서 헌법 해석자는 성문헌법과 그에 근거한 다양한 결정들에 대해 가장 우수한 해석(best interpretation)을 제공해야 한다. 더 나아가 드워킨의 이론은 헌법을 완성된 산물이 아닌, 지속적으로 재검토되고 재구성되어야 하는 '살아있는 것'(living thing)으로 간주한다. 이는 헌법의 한계를 해석하는 과정이 끊임없이 진행되며, 각 해석자는 정부 권력의 한계에 대해 자신의 최선의 해석을 제시해야 함을 의미한다. 또한, 드워킨의 이론에서는 판사들이 단순히 헌법 제정자의 결정을 따르는 것이 아니라, 그들과 함께 지속적인 정치적 프로젝트에 참여하는 동반자로 간주된다. 반면, 현대의 대표적인 '공공선 헌법주의'(common good constitutionalism) 옹호자인 애드리언 버뮤얼(Adrian Vermeule)은 헌법이 사회의 공공선(common good)을 증진하기 위해 해석되어야 하며, 정부가 공공선을 향해 사람들과 사회를 이끌어야 한다고 주장한다. 그는 모든 입법이 필연적으로 도덕적 개념에 기초하며, 도덕의 촉진이 권위의 핵심적이고 정당한 기능임을 강조한다. 버뮤얼의 이론은 드워킨의 방법론적 접근을 따르지만, 그 내용적인 도덕적 약속과 우선순위는 크게 다르다. 이는 버뮤얼의 공공선 헌법주의가 드워킨의 헌법 이론과 실제로 대안적인지, 아니면 단지 다른 결론을 도출하는지에 대한 의문을 제기한다. 또한 공공선 헌법주의가 헌법 해석을 헌법 본문이나 선례로부터 분리시켜 판사들에게 특정한 도덕적 비전을 추진할 과도한 권력을 부여할 위험성도 지적된다. 이러한 논쟁은 헌법의 역할과 해석이 가치 다원주의와 어떤 관계를 맺어야 하는지, 그리고 서구 자유 민주주의의 헌법이 특정 도덕적 시각에 의해 규정되어야 하는지에 대한 근본적인 질문을 던진다.

<틀린 선택지>
- 드워킨은 헌법을 정부 권력의 한계를 고정시키는 성문법의 집합으로 보며, 제정자의 의도가 해석에서 결정적이라고 주장한다.
- 버뮤얼은 도덕적 개념에 기반한 입법을 배제하고, 헌법 해석에서 공공선을 고려하면 안 된다고 강조한다.
- 드워킨의 이론에 따르면, 판사들은 헌법 제정자의 결정에 따라야 하며, 정치적 도덕 이론을 수반할 필요가 없다.
- 버뮤얼의 공공선 헌법주의는 판사들이 특정한 도덕적 비전을 추진하는 것을 제한하고, 헌법 본문과 선례에 엄격히 따라야 함을 강조한다.
- 드워킨과 버뮤얼 모두 헌법을 완성된 산물로 간주하며, 그 내용은 시간에 따라 변화하지 않는다고 본다.

<힌트>
- 첫 번째 선택지는 드워킨이 원본주의를 비판하며, 헌법을 정부 권력의 한계를 고정시키는 성문법의 집합으로 보지 않는다는 점에서 부당하다.
- 두 번째 선택지는 버뮤얼이 입법이 도덕적 개념에 기초함을 강조하고, 공공선을 증진하기 위해 헌법을 해석해야 한다고 주장하므로 부당하다.
- 세 번째 선택지는 드워킨이 헌법 해석에 정치적 도덕 이론이 필요하다고 보며, 판사들은 제정자의 결정에 단순히 따르는 것이 아니라고 주장하므로 부당하다.
- 네 번째 선택지는 버뮤얼의 이론이 판사들에게 공공선을 위한 도덕적 비전을 추진할 것을 부여하며, 헌법 본문이나 선례로부터 해석을 분리시킬 위험이 있다는 지적과 반대되므로 부당하다.
- 다섯 번째 선택지는 드워킨이 헌법을 '살아있는 것'으로 보며, 그 내용이 발전하고 개선된다고 보는데, 이는 헌법이 시간에 따라 변화하지 않는다는 주장과 모순되므로 부당하다.

<틀린 선택지>
- 드워킨은 헌법을 해석할 때 역사적 의미나 제정자의 의도를 고려하는 것을 완전히 배제해야 한다고 주장했으며, 이는 버뮤얼의 공공선 헌법주의에서도 마찬가지로 적용된다.
- 드워킨은 헌법이 '살아있는 것'이라는 주장을 통해 판사들이 헌법 제정자의 의도를 벗어나 자의적으로 해석할 수 있다는 입장을 지지한다.
- 버뮤얼은 드워킨과 달리 헌법의 내용이 시대에 따라 변할 수 있다는 점을 인정하지 않으며, 고정된 의미를 강조한다.
- 드워킨과 버뮤얼 모두 헌법 해석에 있어서 도덕적 가치가 중요한 역할을 한다는 데 동의하지만, 드워킨은 개인의 자유와 권리를, 버뮤얼은 사회적 정의와 공동체의 이익을 우선시해야 한다고 주장하며 그 접근 방식에서 차이를 보인다.
- 공공선 헌법주의는 헌법 해석의 기준을 사회의 공공선에 두기 때문에, 서구 자유 민주주의 사회에서 나타나는 다양한 가치관을 포용하고 조화롭게 발전시키는 데 기여할 수 있다.

<힌트>
- 드워킨은 역사적 의미나 제정자의 의도를 결정적인 요소로 보지 않을 뿐, 헌법 해석 과정에서 완전히 배제해야 한다고 주장하지 않는다. 버뮤얼의 공공선 헌법주의는 드워킨의 방법론적 접근을 따르지만, 그 내용적인 도덕적 약속과 우선순위는 다르므로, 드워킨의 주장이 버뮤얼에게도 동일하게 적용된다고 단정할 수 없다.
- 드워킨은 헌법을 '살아있는 것'으로 보지만, 이는 판사의 자의적인 해석을 옹호하는 것이 아니라, 시대적 맥락과 사회의 발전에 따라 헌법의 의미가 재해석될 수 있음을 의미한다.
- 버뮤얼은 드워킨과 마찬가지로 헌법이 사회의 변화에 따라 재해석될 수 있다는 점을 인정한다. 다만, 그 해석의 방향을 공공선 증진에 맞춰야 한다고 주장한다.
- 본문에서는 드워킨이 개인의 자유와 권리를 우선시한다고 명시적으로 언급하지 않는다. 드워킨은 헌법 해석이 정치적 도덕 이론을 수반해야 한다고 주장하지만, 특정한 권리나 가치를 우선시해야 한다고 단정하지 않는다.
- 공공선 헌법주의는 사회의 공공선을 강조하기 때문에, 오히려 개인의 자유와 권리와 충돌할 가능성이 존재한다. 따라서 공공선 헌법주의가 다양한 가치관을 포용하고 조화롭게 발전시키는 데 기여한다고 단정할 수 없다.

<틀린 선택지>
1. 드워킨은 헌법 해석에서 역사적 의미와 제정자의 의도가 중요하지 않다고 주장하면서도, 원본주의적 접근이 헌법의 도덕적 원칙을 가장 잘 반영한다고 역설했다.
2. 버뮤얼의 공공선 헌법주의는 드워킨의 방법론을 전면 거부하고, 헌법 해석에서 정부의 역할을 최소화하며 개인의 자유를 절대적으로 우선시해야 한다고 주장한다.
3. 드워킨의 이론에 따르면, 헌법은 완성된 산물로서 그 내용이 고정되어 있으며, 판사들은 이를 현대적 맥락에 맞게 해석하는 것이 아니라 원래의 의미를 그대로 적용해야 한다.
4. 드워킨과 버뮤얼의 헌법 해석 이론은 방법론과 내용 모두에서 완전히 일치하며, 두 이론 모두 헌법을 통해 특정한 도덕적 비전을 적극적으로 추진해야 한다고 주장한다.
5. 공공선 헌법주의에 대한 비판은 주로 이 이론이 헌법 해석을 지나치게 제한하고, 판사들의 해석 권한을 과도하게 축소시켜 헌법의 유연성을 해친다는 점에 초점을 맞추고 있다.

<힌트>
1. 드워킨은 원본주의를 비판하며 역사적 의미나 제정자의 의도가 결정적 역할을 하지 않는다고 주장했다. 원본주의적 접근이 헌법의 도덕적 원칙을 가장 잘 반영한다는 내용은 지문에 없으며, 드워킨의 주장과 모순된다.
2. 버뮤얼의 공공선 헌법주의는 드워킨의 방법론적 접근을 따르지만 내용적 도덕적 약속과 우선순위가 다르다고 언급되었다. 정부 역할 최소화와 개인 자유의 절대적 우선시는 지문의 내용과 반대된다.
3. 드워킨은 헌법을 완성된 산물이 아닌 '살아있는 것'으로 보며, 지속적으로 재검토되고 재구성되어야 한다고 주장했다. 원래의 의미를 그대로 적용해야 한다는 내용은 드워킨의 이론과 상반된다.
4. 드워킨과 버뮤얼의 이론은 방법론적으로는 유사하지만 내용적 도덕적 약속과 우선순위가 크게 다르다고 언급되었다. 두 이론이 완전히 일치한다는 주장은 지문의 내용과 모순된다.
5. 공공선 헌법주의에 대한 비판은 판사들에게 과도한 권력을 부여할 위험성을 지적한다고 언급되었다. 판사들의 해석 권한을 축소시킨다는 내용은 지문의 설명과 반대된다.

<이 글에서 얻어갈 수 있는 개념 3가지>

- "드워킨의 최선의 해석(Best Interpretation)"은 헌법 해석자가 성문법과 그에 근거한 결정들에 대해 도덕적 원칙과 가치들을 반영하여 최상의 해석을 제공해야 한다는 접근으로, 이는 헌법이 단순한 법률 조항을 넘어 지속적인 도덕적 논쟁의 장이라는 점에서 강조된다.

- "공공선 헌법주의(Common Good Constitutionalism)"는 버뮤얼이 주장한 헌법 해석 원칙으로, 이는 헌법이 사회의 공공선을 증진하는 방향으로 해석되어야 하며, 정부가 시민과 사회를 이끄는 도덕적 책임이 있다는 것을 강조하는 개념으로 이해된다.

- "살아있는 헌법(Living Constitution)"은 헌법을 완성된 문서가 아니라 변화하는 사회와 도덕적 이해에 따라 지속적으로 해석되고 재구성되어야 하는 동적인 존재로 간주하는 드워킨의 개념으로, 이는 헌법을 시간에 따라 유연하게 이해해야 한다는 것을 시사한다.

(연습문제 8)

헌법주의에 대한 비판 이론에서는, 특히 정치적 도덕성의 추상적 권리를 보호한다고 주장하는 헌법에 대해, 두 가지 주요 비판적 관점이 존재한다. 첫째, '강경 비판자(hard critics)'들은 이러한 헌법이 개인을 억압적 정부로부터 효과적이고 정당하게 보호하지 못하며, 오히려 법적·정치적 관행을 거짓된 합법성의 외피로 감싼다고 주장한다. 그들은 원래의 이해(original understandings)나 관습법 추론의 규율 등이 정부 권력을 의미 있게 제한하는 데 거의 성공하지 못한다고 본다. 결과적으로 이러한 요소에 의존하는 것은 판사들이 자신의 정치적 이념을 추구하면서 내리는 순전히 정치적인 결정을 합리화하는 데 기여한다. 이는 선출되지 않은 엘리트 판사들이 민주적 책임 없이 대중의 대표자들의 판단을 무시하고, 주류 이데올로기에 편향되어 여성, 소수 인종, 빈곤층 등 소외된 집단의 이익을 억압하는 결과를 초래한다. 또한 '국민(the people)'이라는 개념은 근본적으로 허구에 불과하며, 서구 사회는 기본 권리에 대한 공동의 관심으로 결속된 집단이 아니라, 지배나 인정, 억압의 제거를 위해 경쟁하는 다양한 집단으로 구성되어 있다고 주장한다. 이러한 주장을 뒷받침하는 예로서, '로크너 시대(Lochner era)'가 있는데, 이는 미국 연방대법원이 노동조건 개선을 위한 여러 주법과 연방법을 헌법에 위배된다고 판결했던 시기로, 헌법이 엘리트 판사들의 손에서 노골적인 정치적 억압을 합법화하는 도구로 사용되었다는 비판을 받는다. 둘째, '민주주의 비판자(democratic critics)'들은 헌법 자체보다는 '사법 심사(judicial review)'라는 관행, 특히 판사들이 입법을 무효화할 수 있는 '강한 형태의 심사(strong-form review)'에 주목한다. 그들은 선출되지 않은 판사들이 정치 도덕성의 논쟁적 문제에 대해 최종 결정을 내리는 것은 민주주의 원칙에 어긋나며, 국민의 입법 과정 참여를 사실상 박탈한다고 본다. 더욱이 판사들 간에도 이념적 분열이 존재하여, 그들의 결정이 개인적 정치 성향에 따라 좌우될 수 있다는 점에서 사법 심사는 문제를 안고 있다. 이러한 비판 이론가들은 헌법주의의 근본적 개념에 도전하며, 다양한 해결책을 제안한다. 일부는 헌법 심사의 폐지를 통해 정치적 결정을 선출되고 책임 있는 대표자들에게 맡겨야 한다고 주장하고, 다른 일부는 기본권의 존중과 민주적 절차 사이의 균형을 이룰 수 있는 약한 형태의 심사를 제안한다. 최근에는 포퓰리즘(populism)이 대두되며, 엘리트 판사가 아닌 국민에게 정치적 권력을 돌려주고, 사회의 주변화된 계층을 정치 과정에 참여시키는 헌법적 구조를 선호한다. 결국 모든 비판자들은 헌법 보호에 대한 신화를 폭로하고, 헌법적 실천에서 작동하는 실제 정치적 힘을 공개적으로 인정하고 다루어야만 진전이 가능하다고 믿는다.

<틀린 선택지>
강경 비판자들은 헌법이 개인의 추상적 권리를 보호하려는 시도가 실제로는 정부 권력을 효과적으로 제한하고, 소외된 집단의 이익을 증진시킨다고 주장한다.
민주주의 비판자들은 강한 형태의 사법 심사가 선출된 대표자들의 판단을 존중하며, 민주주의 원칙에 부합한다고 강조한다.
포퓰리즘의 대두로 인해 비판 이론가들은 엘리트 판사들이 대중의 대표자로서 더욱 적극적으로 역할을 수행해야 한다고 제안한다.
'로크너 시대'는 헌법이 엘리트 판사들의 정치적 억압에 대항하여 노동자의 권리를 보호한 시기로 평가된다.
헌법주의 비판 이론은 서구 사회가 기본 권리에 대한 공동의 관심으로 결속된 집단으로서 '국민'의 개념을 강조한다.
<힌트>
강경 비판자들은 헌법이 정부 권력을 효과적으로 제한하지 못하며, 오히려 소외된 집단의 이익을 억압한다고 주장한다.
민주주의 비판자들은 강한 형태의 사법 심사가 민주주의 원칙에 어긋나며, 선출된 대표자들의 판단을 무시한다고 본다.
비판 이론가들은 엘리트 판사들의 권력 증대가 아니라, 국민에게 정치적 권력을 돌려주는 헌법적 구조를 선호한다.
'로크너 시대'는 헌법이 엘리트 판사들의 손에서 정치적 억압을 합법화하는 도구로 사용되었다고 비판받는 시기다.
헌법주의 비판 이론은 '국민' 개념을 허구로 보고, 서구 사회가 다양한 집단으로 구성되어 있다고 주장한다.

<틀린 선택지>
- '강경 비판자'들은 '민주주의 비판자'들과 달리 헌법 자체의 문제점보다는 사법 심사 제도 운영 방식의 개선을 요구한다.
- 헌법주의에 대한 비판 이론에 따르면, '로크너 시대'는 헌법이 소외된 집단의 이익을 보호하는 데 효과적으로 기여했음을 보여주는 대표적인 사례이다.
- '민주주의 비판자'들은 헌법이 사회적 약자들의 권익을 옹호하고 사회경제적 불평등을 해소하는 데 적극적인 역할을 해야 한다고 주장한다.
- 헌법주의 비판 이론은 '강한 형태의 심사'를 지지하며, 이를 통해 소수 집단의 권리를 보다 효과적으로 보호할 수 있다고 주장한다.
- 헌법주의에 대한 비판 이론은 공통적으로 '국민'을 동질적인 집단으로 간주하며, 이러한 관점을 바탕으로 헌법의 정당성을 옹호한다.

<힌트>
- '강경 비판자'들은 헌법 자체에 대한 비판을 제기하며, 사법 심사 제도의 운영 방식 개선보다는 헌법 자체의 문제점을 지적한다.
- '로크너 시대'는 헌법이 엘리트 판사들의 손에서 정치적 억압을 합법화하는 도구로 사용되었다는 비판을 받는 사례이므로, 소외된 집단의 이익을 보호하는 데 기여했다는 주장은 틀리다.
- '민주주의 비판자'들은 헌법 자체보다는 사법 심사 제도, 특히 '강한 형태의 심사'에 대한 비판에 초점을 맞춘다.
- 헌법주의 비판 이론은 '강한 형태의 심사'를 비판하며, 이는 민주주의 원칙에 어긋나고 국민의 입법 과정 참여를 제한한다고 본다.
- 헌법주의에 대한 비판 이론, 특히 '강경 비판자'들은 '국민'이라는 개념을 허구로 간주하며, 서구 사회를 권력을 위해 경쟁하는 다양한 집단으로 구성되었다고 본다.

<틀린 선택지>
- 헌법주의 비판 이론가들은 헌법이 개인의 자유와 권리를 완벽하게 보장하며, 정부의 권력 남용을 효과적으로 제한한다고 주장하면서 현행 헌법 체제를 옹호한다.
- 강경 비판자들은 헌법이 억압적 정부로부터 개인을 보호하는 데 실패했다고 보지만, 판사들의 정치적 결정이 항상 소수자와 약자의 이익을 대변한다고 믿는다.
- 민주주의 비판자들은 사법 심사 제도가 국민의 의지를 가장 잘 반영하는 방법이라고 주장하며, 특히 강한 형태의 심사가 민주주의 원칙에 부합한다고 강조한다.
- 로크너 시대는 미국 연방대법원이 노동자의 권리를 적극적으로 보호하고 사회 정의를 실현한 모범적인 시기로, 헌법주의의 긍정적 측면을 잘 보여주는 역사적 사례이다.
- 헌법주의 비판 이론가들은 현행 헌법 체제의 문제점을 지적하면서도, 판사들의 결정이 개인적 정치 성향과 무관하게 항상 객관적이고 공정하다고 믿는다.

<힌트>
- 지문에 따르면 헌법주의 비판 이론가들은 헌법이 개인을 효과적으로 보호하지 못한다고 비판하며, 현행 헌법 체제의 문제점을 지적한다.
- 강경 비판자들은 판사들의 결정이 주류 이데올로기에 편향되어 소외된 집단의 이익을 억압한다고 본다.
- 민주주의 비판자들은 사법 심사, 특히 강한 형태의 심사가 민주주의 원칙에 어긋난다고 비판한다.
- 로크너 시대는 헌법이 정치적 억압을 합법화하는 도구로 사용되었다는 비판을 받는 시기이다.
- 비판 이론가들은 판사들 간의 이념적 분열로 인해 결정이 개인적 정치 성향에 따라 좌우될 수 있다고 본다.

<이 글에서 얻어갈 개념 3가지>

- "강경 비판자(hard critics)"는 헌법이 오히려 법적·정치적 관행을 허위의 합법성으로 포장하여 소외된 집단의 이익을 억압한다고 주장하며, 헌법의 보호 기능을 의심하는 관점이다. 이들의 주장은 판사들이 자신의 정치적 이념에 따라 권력을 행사하는 '로크너 시대(Lochner era)'와 같은 역사적 사례를 통해 더욱 강화된다.

- "관습법 추론(common law reasoning)"은 과거의 판례나 법적 관습을 바탕으로 현재의 판결을 내리는 법적 방법론으로, 이는 종종 정부 권력을 제한하기보다는 기존의 권력 구조를 정당화하는 데 사용된다는 비판을 받는다. 이 추론법은 익숙한 길을 걷지만, 그 길이 항상 정의롭게 모든 이에게 열린 것은 아님을 시사한다.

- "강한 형태의 심사(strong-form review)"는 헌법 아래에서 판사들이 입법을 무효화할 수 있는 능력을 가지는 제도로, 이는 민주주의 원칙에 반하는 것으로 비판받고 있다. 이는 마치 한 사람이 여러 사람의 의견을 무시하고 결정을 내리는 것과 유사하여, 정치 도덕성에 대한 최종 결정이 소수 엘리트에 의해 내려질 위험성을 내포한다.

오늘은 여기까지입니다. 읽어주셔서 감사합니다.
(p.s. 희망하는 주제를 던져주시면 선정해서 지문으로 제작해드립니다)